Delitos de odio en Europa, una aproximación jurídica

Ninguna sociedad es inmune a los signos de odio. Como revela un estudio publicado por el Parlamento Europeo en julio de 2020 (“Hate speech and hate crime in the EU and the evaluation of online content regulation approaches”)¹⁵, estos signos afectan a la seguridad no solo de las personas y sus comunidades, sino también del conjunto social. Ahora bien, es posible prevenirlo y también, una vez manifestado, hacerle frente. De hecho, es precisamente la reacción del estado la que da la medida a la sociedad de los estándares aceptables sobre la materia. Para ello, destaca como esencial la reación de un contra-discurso que vaya respaldado por la acción en materia de política sobre inclusión social y de una contra-acción en el sentido de fortalecer el sistema institucional para combatir el discurso y el delito de odio. Lo contrario, la falta de medios adecuados de prevención y respuesta, vulnera los valores consagrados en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE). Este estudio sostiene que el discurso de odio y los crímenes de odio envenenan a las sociedades al amenazar los derechos individuales, la dignidad humana y la igualdad, reforzar las tensiones entre los grupos sociales, perturbar la resilencia social, por lo que se debe poner la atención en lo que facita la expansión de discursos muy concretos y con contornos bien determinados. Es decir, se trata de delimitar los temores y las preocupaciones que hacen que las personas sean susceptibles de abrazar la ‘narrativa del odio’, para abordarlas y gestionarlas con una política social adecuada y sustancial, así como una contranarrativa creíble desde la propia Unión Europea basada en los derechos humanos, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad ¹⁶.

Los Estados miembros de la Unión Europea (UE) tienen diferentes maneras de reflejar los hechos que constituyen delitos de odio en sus normas y políticas. El fin de este informe es mostrar cuáles son esas normas y algunos aspectos clave a la hora de abordar este fenómeno en los distintos contextos seleccionados como muestra. La información se presenta de manera objetiva, sin efectuar comparaciones y respetando los diferentes enfoques adoptados, a fin de mostrar un espejo de la realidad que sirva de punto de partida para reflexionar sobre aquellos aspectos esenciales que sería imprescindible reforzar o incorporar a la hora de combatir esta lacra y continuar avanzando de manera conjunta hacia su completa erradicación de nuestras sociedades.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido claro al destacar la libertad de expresión como uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Sin embargo, no hay un consenso en torno a lo que deba entenderse como discurso de odio. Este no es un delito en sí mismo y, de hecho, no siempre una expresión de odio, hostilidad, intolerancia, intimidación o animadversión está tipificada como tal. En su Recomendación General nº15 sobre Líneas de Actuación para combatir el discurso de odio ¹⁷, la ECRI define el discurso de odio como el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatizaicón o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de raza¹⁸, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales”. Reconoce, además, que dicho discurso incluye la incitación y “puede adoptar la forma de negación, trivialización, justificación o condonación públicas de los delitos de genocidio, los delitos de lesa humanidad o delitos en caso de conflicto armado cuya comisión haya sido comprobada tras recaer sentencia los tribunales o el enaltecimiento de las personas condenadas por haberlos cometido” y, también, que “puede reflejar o promover la suposición injustificada de que quienes lo profieren son, de algún modo, superiores a la persona o al grupo de personas a las que se dirigen”.

Con todo y con ello, la propia ECRI reconoce que hay “formas de expresión que ofenden, perturban o trastornan pero que, por sí mismas, no constituyen discurso de odio y que la lucha contra el discurso de odio debe servir para proteger a las personas y grupos de personas más que a credos, ideologías y religiones en concreto”. En definitiva, se reafirma en la importancia esencial de la libertad de opinión y expresión en una sociedad democrática y pluralista, pero subraya que no constituyen derechos ilimitados y que deben ejercerse de forma que no atente contra los derechos de los demás¹⁹.

En el ámbito del Consejo de Europa, el apéndice de la Recomendación n.º R (97) 20, de 30 de octubre de 1997, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre discurso de odio realiza una definición de este en los siguientes términos: “todas las formas de expresión que propagan, incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluyendo la intolerancia expresada por el nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”.

Esta definición será asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y aunque esta conceptualización no incorpora expresamente la incitación a la acción contra el grupo objetivo, el asunto ha sido tratado en la jurisprudencia de este Tribunal, reiterando en diversas ocasiones su carácter decisivo en ciertos contextos y llegando a equiparar la justificación, glorificación o promoción de la violencia a dicha incitación, aunque sea de manera indirecta: «la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo». A pesar de ello, la abundante jurisprudencia del TEDH no ha delimitado todavía de manera clara el estándar del discurso del odio punible, por lo que en este contexto su definición no es aún del todo precisa²⁰. Aunque no se dispone de una definición jurídica stricto sensu de delitos de odio, se puede afirmar que se trata de un concepto que engloba diferentes delitos tipificados en las normativas penales nacionales y que puede adoptar muy diversas formas y niveles de gravedad, afectando a personas, bienes o paz social: homicidio, asalto, acoso, daños a la propiedad o vandalismo, entre otros²¹. Por lo tanto, no se puede hablar de un delito específico, sino, en todo caso, de un determinado tipo de delitos que está siendo regulado por buena parte de los sistemas penales y que afecta mayoritariamente a grupos de población en situación de subordinación o discriminación hasta tal punto que, a veces, surge la duda de si se protege al grupo o a la persona que forma parte del grupo. Así, en estos delitos se destacan dos elementos fundamentales: un hecho delictivo y un motivo basado en prejuicios de diferente naturaleza. De hecho, es precisamente la percepción de la víctima y/o los testigos uno de los factores más destacados para identificar y denunciar un tipo de delitos cuyo fin último es humillarla y vejarla²².

En este sentido, se seguirá la definición de delito de odio adoptada por la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), desarrollada a través de su Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (ODIHR) en su undécima reunión del Consejo de Ministros celebrada en Maastricht en diciembre en 200323.

(A) Cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propiedades, donde la víctima, el local o el objetivo de la infracción se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a un grupo como los definidos en la parte B;
(B) Un grupo debe estar basado en una característica común de sus miembros, como su raza real o perceptiva, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, el sexo, la edad, la discapacidad intelectual o física, la orientación sexual u otro factor similar.

Se puede afirmar, a nivel general, que la violencia ejercida de forma directa es la que se sanciona penal o administrativamente, pero no ocurre siempre así con la indirecta que, por reprobable que pueda resultar moralmente, puede ser compatible con la libertad de expresión.

Ahora bien, esto último no debe conducir a concluir que se haya de ignorar este tipo de violencia, puesto que tales prejuicios y sentimientos de rechazo son el germen de la violencia efectivamente punible. De ahí la importancia de que en los sistemas democráticos y comprometidos con los derechos humanos, para combatir tales violencias más o menos invisibles, se promuevan políticas que favorezcan un cambio de mentalidad basado en la igualdad y el respeto a la diversidad. Por lo tanto, además de la disposición de normas que sancionen las conductas discriminatorias, se impone la necesidad de invertir en políticas que impulsen la cohesión y la convivencia a través de la educación, la formación, la concienciación y la sensibilización. De este modo, además de poner en el centro a los derechos humanos, se adoptará un enfoque preventivo al combatir esa suerte de ‘odio no punible’ que, alimentándose de los prejuicios y la intolerancia, genera un daño en las personas que lo sufren y produce una quiebra en la convivencia social²⁴.

La falta de consenso en torno a la delimitación de un fenómeno creciente en Europa como es el discurso del odio y la consecuente falta de definición común de los delitos de odio, genera una regulación desigual entre los Estados. Las diferencias dependerán de factores muy diversos, relacionados con sus valores, grado de concienciación o sensibilización y el contexto cultural, sociopolítico y económico, entre otros. Sea como sea, el discurso de odio puede conducir a graves violaciones de derechos humanos, por lo que es esencial trabajar de manera conjunta para abordar un problema que sobrepasa las fronteras nacionales y diseñar acciones para prevenir y sancionar este tipo de delitos, así como proteger a sus víctimas.

En las instituciones europeas existe un consenso claro en torno a la necesidad de sancionar los casos más graves de discurso de odio.

Sin embargo, no toda expresión de odio es delito y, en este sentido, se vislumbra una difusa frontera con la libertad de opinión y expresión que entronca con uno de los pilares básicos de toda democracia. Por eso, en este ámbito también hay acuerdo en torno a que tales derechos tienen su límite en el respeto a los derechos de los demás. La cuestión está en trazar una línea lo más clara posible sobre dónde termina el propio derecho y dónde comienza el del otro a fin de poder luchar de manera efectiva contra esta lacra.

Para ello, es importante tener presentes las siguiente recomendaciones²⁵: