Discurso de odio, discurso discriminador, y delito de odio

1. Discurso del odio no es lo mismo que delito de odio.
Aunque la noción originaria de discurso del odio procede de Estados Unidos, nosotros lo hemos recibido desde el ámbito europeo, tanto del Derecho de la UE como, especialmente, del Consejo de Europa y la jurisprudencia del TEDH. Mientras que en materia de delitos de odio el marco normativo lo podemos hallar en la OSCE y en la UE, en materia de incitación al odio o discurso de odio, en nuestro entorno resulta decisiva la acción del Consejo de Europa. De hecho, la primera vez un tribunal europeo utilizó la expresión “discurso de odio” fue el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1999¹.

El concepto generalmente aceptado de hate speech es el que hace casi veinte años incluyera el Consejo de Europa en uno de sus documentos pioneros en esta materia: “toda forma de expresión que difunda, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia².
En España, al principio, hubo reticencias jurídicas para aplicarlo, mientras que en los últimos tiempos se ha utilizado de modo abusivo, banalizando en cierto modo el concepto, y vinculándolo de modo confuso, en ocasiones, al delito de enaltecimiento del terrorismo. Esa misma confusión ha llevado a utilizar la idea de discurso del odio para limitar otro tipo de discursos hirientes por razones ideológico-políticas. Sin embargo, la conexión con el enaltecimiento del terrorismo ha “contaminado” el concepto, que se aleja de lo que en origen se entendía por discurso del odio, por un lado, y delito de odio, por otro. No se debe afrontar la cuestión del discurso del odio solamente desde la perspectiva penal, porque no todo discurso del odio acaba constituyendo o provocando un delito de odio, a veces porque es un discurso simplemente molesto, otras veces porque, aun derivando en un delito, no tiene por qué ser solamente delito de odio, sino otro tipo penal diferente.

Como dice Adela Cortina, al margen de que con el propio discurso se incite o no a la violencia (y, por tanto, puede generarse a partir de él un delito penal) “el discurso es una acción diferente de la agresión posterior, aunque en este caso esté estrechamente ligada a él por pretender legitimarlo, y puede ser por sí mismo dañino. Si con él se daña o no a un bien jurídico (como el honor, la dignidad o la paz social) es el juez quien debe interpretarlo, pero desde un punto de vista ético estigmatizar a otras personas condenándolas a la exclusión, a la pérdida de reputación, privándoles del derecho a la participación social, es lesivo por sí mismo”³.

El discurso de odio, al no encontrarse amparado por la libertad de expresión, supondría un nuevo límite a dicha libertad no previsto expresamente en nuestra Constitución. Pero el concepto no está claro y no se ha definido todavía con suficiente precisión. Fernando Rey habla de que, en realidad, no habría un solo concepto de “discurso del odio”, sino varios tipos de “discursos” del odio⁴. Se trataría de varios fenómenos, y en concreto su asimilación en USA, Europa y España tiene diferentes matices.

Esas diferentes motivaciones y manifestaciones, e incluso la concurrencia de varias de ellas en algunas actuaciones se ponen de relieve en el estudio “Cartografía del Odio” (Renew Europe, 2022). Al referirse a España, se afirma que existen 225 actos de odio en los que no hay una única motivación o grupo atacado, sino que una vez que el odio se manifiesta, se desata en distintas formas y contra personas de diferentes grupos. En 141 de ellos a la motivación inicial (antiromaníes, homofobia o islamofobia) se suma el racismo y la xenofobia como motivación secundaria. Por otro lado, 62 actos de carácter antisemita llevan aparejada la persecución o el ataque a las víctimas del Holocausto. En el análisis de la doble motivación, España es un caso singular: en 2019 se registraron 22 actos en los que los ataques a profesionales de las Fuerzas de Seguridad y/o sus familias se manifestaban simultáneamente como actos de intolerancia política, todos ellos en el contexto de Cataluña. Para los agresores, resulta legítimo señalar, perseguir y atacar a las Fuerzas de Seguridad, los políticos constitucionalistas y los miembros de la judicatura, de manera que muchos de esos incidentes se puedan catalogar como ataque al Estado de derecho.

Esto es una muestra de cómo podríamos hablar de distintos tipos de acciones y actitudes que pueden estar generadas por el odio o por otros sentimientos o emociones. Y aquí hemos de añadir que, a veces, se quedan en meros discursos “molestos” que quizá debemos tolerar (puesto que la libertad de expresión es un pilar básico de la democracia), otras veces, sin embargo, sobrepasan esa barrera, quizá sin llegar a suponer una violación de un tipo penal, y podrían ser objeto de una sanción administrativa o del Derecho antidiscriminatorio. Finalmente, algunas pueden llegar a ser consideradas como delito, si bien no siempre se manifestarán como un delito de odio, sino que puede haber otro tipo de delitos, como el de coacciones, amenazas, acoso violento, …

Estos matices jurídicos han de ser tenidos en cuenta cuando se aborda el análisis del entorno “posterrorista”, como pasa en el País Vasco, o las conductas de intolerancia política tanto en el País Vasco como en Cataluña, o de violencia verbal en general. Por ejemplo, no es fácil concretar y acreditar ante un juez el agravante de “odio” (por motivo discriminatorio) o motivación ideológica. Recientemente el Supremo lo ha descartado en el caso de Víctor Laínez, asesinado por Rodrigo Lanza (que figura en el mencionado estudio). A veces la opinión pública va más rápido de lo que la seguridad jurídica exige (ocurrió también con la agresión mortal al joven Samuel en Coruña en el verano de 2021).

Como dice Irene Muñoz Escandell en el análisis jurídico que realiza en el citado estudio, “el desarrollo del odio es un fenómeno complejo y el mero sentimiento de pertenencia no es suficiente para que se produzca la sanción (…). Lo determinante, en lo que podría denominarse odio sancionable, es que este sentimiento conduzca a la acción, generalmente dirigida a cambiar el status quo contrario a las propias creencias y convicciones. Sin embargo, es en ese origen emocional de tales acciones y el impulso que las mueve, donde se encuentra buena parte de la dificultad para combatirlas”⁵.

2. El concepto de discurso del odio.
Inicialmente la expresión “discurso del odio” (hate speech) se utiliza con el fin de excluir de la cobertura de la libertad de expresión las opiniones despectivas, insultantes o radicalmente negativas sobre determinados grupos y minorías sociales y sus miembros. La delimitación es confusa y ambigua, y mucho más cuando tratamos de aplicarlo en el ámbito penal, al intentar definir el delito de odio (hate crime), tan necesitado de certidumbre jurídica y de criterios claros para su aplicación por los tribunales El “odio” tiene un componente emocional, que puede derivar de muy diferentes elementos y circunstancias (entre ellos puede estar la exacerbación identitaria que lleve a valorar o considerar muy negativamente a determinados colectivos basándose en la raza, etnia, origen, clase social, lengua, etc.). Ese odio es el origen (una especie de “combustible”) de una conducta discriminatoria que, a su vez, puede ser o no violenta. Dependiendo del contenido, el odio se traducirá en racismo, xenofobia, sexismo, fundamentalismo religioso, homofobia, etc.

El odio no comprende solo la ira especialmente obstinada (como pone de relieve Cicerón en la cita con que se inicia el estudio “Cartografía del odio”: “Odium est ira inveterata”⁶ ), sino también el desprecio, la humillación, la falta de respeto, la vejación, el insulto, etc. por parte de unas personas hacia otras por el hecho de que éstas pertenezcan a algunos grupos sociales sobre los que recaen generalizaciones negativas hondamente arraigadas en la sociedad (estos grupos son, en principio, aquellos que se benefician de la especial protección constitucional propia del llamado Derecho antidiscriminatorio).

Por tanto, la idea original del discurso del odio se refiere a un sentimiento particular de aversión y rechazo a determinados grupos sociales más vulnerables, descartándose sentimientos más generales o actitudes violentas contra una persona en particular, al margen de sus señas de identidad. Hablamos de aquellos grupos que normalmente se consideran más protegidos por el principio de igualdad, concretado en la normativa constitucional u ordinaria vigente, y que no pueden ser objeto de trato desigual en ningún caso. Es lo que se suele denominar la cláusula específica de prohibición de la discriminación, y nos referimos con ello a las minorías étnicas, sexuales, religiosas, las personas con discapacidad y los inmigrantes. En este sentido, el concepto de minoría étnica no necesariamente debe vincularse a la pertenencia a otra raza; creo que, por ejemplo, en determinados lugares podría considerarse minoría étnica aquel grupo de ciudadanos que, en un entorno separatista, desean continuar formando parte del Estado al que ese territorio pertenece. Se trataría de una minoría que se identifica por la lengua que utiliza, por algunos rasgos culturales y por su sentimiento de pertenencia a la comunidad política de la que desea separarse la aparente mayoría social, en muchos casos artificialmente construida y exagerada. Si bien a veces no será posible llegar a hablar de discurso del odio, sí se trata de acoso discriminatorio.

En los casos de discurso del odio, en consecuencia, deben ponderarse dos derechos fundamentales, el de la libertad de expresión (art. 20.1 CE) y el de la prohibición de discriminación racial, por origen nacional, orientación sexual, etc. (art. 14 CE). El primero, la libertad de expresión, protege las opiniones vertidas en público, aunque “sean desabridas y puedan molestar, inquietar o disgustar” a sus receptores (STC 235/2007, FJ 4). El segundo, la prohibición de discriminación del art. 14 CE, protege a las personas y a los grupos sociales en los que se integran de todo tipo de conducta que les falte seriamente el respeto, humille o desprecie precisamente en atención a tales características.

Este planteamiento lleva a algún autor⁷ a sostener que quizá sería más adecuado hablar de “discurso discriminador”, expresión que sería menos expresiva, pero más útil y precisa. No sólo es un problema de discriminación sino de exclusión, “porque pretende apartar a un grupo de la vida social, pero es también de asimetría”⁸ . Este discurso sería “una variedad del concepto de “acoso discriminatorio” que se contempla en el art. 2.3 de la Directiva europea sobre igualdad racial y en las legislaciones nacionales que lo desarrollan, incluida, por supuesto, la española”9. Desde este punto de vista, algunos discursos de odio, los más graves, deben ser castigados por el Derecho penal (delitos de odio); otros, menos graves, por el Derecho administrativo sancionador (discurso de odio que no es delito de odio); pero, obviamente, no todo discurso molesto entra dentro de las dos categorías indicadas (discurso molesto no es discurso de odio).

3 La recepción en España del concepto de discurso del odio.

3.1 Las reticencias iniciales a su aplicación

Como ya he comentado, en España hubo recelos iniciales a utilizar este concepto. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantuvieron una interpretación restrictiva, y solo se contemplaba este tipo de discurso como “delito de odio”, a partir de dos tipos penales: el art. 510 (provocación a la discriminación, odio y violencia y difusión de informaciones injuriosas respecto de determinados grupos) y el art. 607.2 del Código Penal (justificación del genocidio o pretensión de rehabilitar regímenes o instituciones que amparen prácticas genocidas).

Dos de las primeras sentencias del TC sobre el discurso del odio son la del caso Friedman, relativo a unas declaraciones del nazi Lon Degrelle (STC 214/1991) y la del caso de la editorial Makoki (STC 176/1995).

En 1991 todavía no se habían introducido el concepto de delito de odio y la terminología actual en el Código Penal (se hizo en 1995, y se ha modificado posteriormente). De este modo, el TC parte de la limitación a la libertad de expresión que supone el derecho al honor (art. 18.1 CE) de los descendientes de las víctimas del holocausto, en relación con su dignidad humana (art. 10.1 CE): “en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean”. La libertad de expresión no da, pues, cobertura a manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo. El discurso discriminador no es que sea un límite de la libertad de expresión, sino que no se encuentra dentro de los discursos amparados por ella.

En un sentido semejante se pronuncia la STC 176/1995, en la que el Tribunal Constitucional no otorga el amparo al editor de un comic nazi condenado por injurias. La Sentencia considera que cada viñeta es agresiva por sí misma y exhibe una actitud racista, utilizando un “lenguaje del odio” (se menciona expresamente este concepto), llevando a cabo una apología de los verdugos nazis y humillando a las víctimas. El Tribunal no considera como atenuante que se trate de un texto supuestamente humorístico y sí considera como factor agravante que vaya dirigido especialmente a “personalidades en agraz”, es decir, a niños y jóvenes.

La conducta se sanciona no tanto en sí misma, sino por la posible provocación de hechos futuros. Habría que distinguir, así, los delitos de provocación de aquellos que en sí mismos suponen una lesión de la igualdad y el honor de personas o grupos (injuria, difamación, libelo, etc.; incluso delitos de difamación colectiva). Las formas más graves de lesión merecerán reproche penal y las menos graves podrían, quizá, ser contempladas por el derecho administrativo sancionador.

Otro caso representativo es el de la STC 235/2007, de 7 de noviembre, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto de la redacción del art. 607.2 CP. El director de la librería Europa había sido condenado en primera instancia por la venta y distribución de todo tipo de material de ideología nazi, con textos que incitaban a la discriminación racial contra los judíos (llamando a “exterminarlos como a las ratas”), aplicando los arts. 607.2 y 510.1 CP.

El TC recuerda, en su sentencia, su doctrina sobre la libertad de expresión. Ésta garantiza una opinión pública libre, sin la cual se vaciaría de contenido real el ejercicio del resto de derechos, las instituciones representativas se reducirían a formas hueras y se lesionaría el principio democrático. Por tanto, debe aceptarse la libertad de crítica, las opiniones desabridas que puedan molestar, inquietar o disgustar contra quienes se dirigen, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe sociedad democrática.

Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, sino que tiene límites, y no comprende:

1. las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas sin relación con las ideas u opiniones.
2. el derecho a expresar o a difundir un determinado entendimiento de la historia o de una concepción del mundo con el ánimo deliberado de menospreciar o discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición personal, étnica o social, pues sería tanto como admitir que, por el mero hecho de hacerse al hilo de un discurso más o menos histórico, la Constitución permite la violación de la igualdad y la dignidad constitucionales (STC 214/1995, caso Violeta Friedman). Carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos glorificando su imagen y humillando a sus víctimas (STC 176/1995, caso editorial Makoki). [Esto puede entrar en conexión con lo que sucede en País Vasco con los homenajes a los asesinos de ETA y en Cataluña con relación a los ciudadanos catalanes que se sienten también españoles].
3. los juicios ofensivos contra el pueblo judío que, negando la evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racial (STC 214/1995). [Aquí también pueden incluirse juicios ofensivos contra el pueblo español].
4. Por último, no protege el llamado “discurso del odio”, esto es, aquel desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.

A partir de esta doctrina general, y observando “el riesgo indeseable en el Estado democrático de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión”, la Sentencia concluye (FFJJ 6 y ss.) que nuestro ordenamiento no permite la tipificación de delitos de mera transmisión de ideas, ni siquiera aunque sean contrarias a la dignidad de las personas o a la propia Constitución, de modo que el art. 607.2 CP sólo es conforme a la Constitución si se interpreta que la conducta sancionada implica necesariamente una incitación directa a la violencia contra determinados grupos o un menosprecio hacia las víctimas de los delitos de genocidio y si se considera que la negación del genocidio no puede tipificarse, aunque sí su justificación .

3.2 La confusión del concepto de discurso del odio con el de delito de odio.

El problema es que, posteriormente, el Tribunal Constitucional inició una vía mucho más restrictiva de la libertad de expresión, llegando a utilizar incluso de modo abusivo el concepto de delito de odio, y confundiendo los conceptos de discurso y delito de odio. Porque esto ha llevado a utilizar el concepto de discurso del odio para limitar la libertad ideológico/política, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esta modificación de la comprensión del concepto de discurso del odio la encontramos reflejada en las STC 177/2015 y la STC 11/2016. En la primera de ellas, el Tribunal considera que quemar en acto público la foto de los Reyes es una variedad de discurso de odio no amparada por la libertad de expresión y, en la segunda, sostiene que el tipo penal de enaltecimiento del terrorismo aplicado en un caso de homenaje público a un etarra ya fallecido es también una forma válida de lucha contra el discurso del odio.

En el caso que da origen a la STC 177/2015, dos personas, una encapuchada y la otra embozada (por ello se les aplicará el agravante de disfraz), queman una foto de los Reyes, puesta deliberadamente boca abajo, en una manifestación antimonárquica en Gerona previa a una visita institucional de los mismos. La Sentencia resume la doctrina general sobre la libertad de expresión que ya hemos mencionado, y que también utiliza en la STC 112/2016.

De este modo, recuerda que la libertad de expresión, como garantía de la formación de una “opinión pública libre”, comprende “la libertad de crítica”, aun cuando sea “desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige”, pues así lo requieren “el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática”. De ahí también que ampare la difusión de ideas y opiniones que “contraríen, choquen o inquieten al Estado o una parte contraria de la población”.

Sin embargo, tiene algunos límites y está sometida al principio de proporcionalidad. Uno de los límites de la libertad de expresión es el discurso de odio. Es decir, el conjunto de manifestaciones que “propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia”; o, en otras palabras, todo discurso que aliente la violencia. El Tribunal establece el estándar o criterio de si se trata de un discurso “que pudiera estimular el debate tendente a transformar el sistema político” o si, por el contrario, “persigue desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia” (FJ 4).

El Tribunal avala en su sentencia la condena de 15 meses por quemar las fotos de los Reyes, porque considera que dicha quema es un mensaje simbólico, no “una simple manifestación ideológica”, sino todo “un acto cooperador con la intolerancia excluyente”, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de expresión. Afirma que es un acto ofensivo e “incitador al odio en la medida en que la cremación de la imagen física (de los reyes) expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”.

En la STC 112/2016, el Tribunal tiene que examinar si la participación como orador principal de Tasio Erquicia en el acto homenaje al etarra “Argala” constituía o no discurso de odio y, por tanto, si estaba o no amparado por la libertad de expresión frente a su condena por un delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 Código Penal). El Tribunal concluye, tras repasar la doctrina anterior, que el delito de enaltecimiento del terrorismo es una clase de discurso del odio, que ha sido correctamente aplicado también en este caso y que, por consiguiente, la condena de un año de prisión y de quince de inhabilitación para ejercicio de cargo público ha sido válida y que procede desestimar el amparo promovido por el señor Erquicia.

Como denuncian los votos particulares, el TC se apartaba así del concepto manejado en el ámbito europeo, sobre todo el TEDH. El propio Tribunal es consciente de este cambio y lo justifica en el FJ 4 de la sentencia: “Es obvio que las manifestaciones más toscas del denominado `discurso del odio´ son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aún la eliminación física, de quienes no comparten el ideario de los intolerantes”.

El problema es que parece que el concepto de discurso del odio se refiere, más bien a esas “manifestaciones más toscas”, que se refieren a lalos grupos vulnerables especialmente protegidos, y extenderlo a otros ámbitos, como el de la lucha ideológica o la confrontación política, nos adentramos en un terreno complicado que puede llevar a limitaciones indeseables de la libertad de expresión en una sociedad plural y democrática. Por no hablar, además, de que los criterios para determinar cuándo se trata o cuándo no de discurso del odio serían muy subjetivos e introducirían amplios márgenes de inseguridad jurídica.

El magistrado Xiol Ríos, en su voto particular, reprocha la “banalización del discurso del odio” en que incurre el TC, y recuerda que el TEDH “cuando se ha pretendido aplicar la doctrina del discurso del odio a supuestos de una eventual incitación u hostilidad contra personas singulares no integradas en grupos vulnerables, se ha negado que se trate de manifestaciones de discurso de odio” (caso Otegui y Delfi As v. Estonia, de 2015). En el mismo sentido se pronuncia la magistrada Adela Asúa en su voto particular: “equiparar bajo el mismo concepto el discurso antimonárquico con el discurso dirigido a fomentar la discriminación y la exclusión social de colectivos secularmente vulnerables, revela una lamentable utilización de conceptos acuñados sobre realidades distintas que en modo alguno admiten comparación con los insultos a una institución o a unas personas de tan alta relevancia públicas”.

4. La jurisprudencia del TEDH
El TEDH confirmó las dudas que se planteaban en los votos particulares a las sentencias del TC, y que habían sido puestas de manifiesto por la doctrina en España, en su importante Sentencia Stern Tautats y Roura Capellera v. España, de 13 de marzo de 2018. En esta Sentencia, el Tribunal ampara a los condenados por quemar la foto del Rey y construye una argumentación que debería suponer un cambio en la jurisprudencia española, vinculada por la doctrina del TEDH.

Nos puede servir el inicio de los fundamentos jurídicos de esta sentencia (par. 30-35) para repasar los principios jurisprudenciales del TEDH: la libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática; una sociedad democrática tiene que tolerar también las ideas que hieren, chocan o inquietan; los límites de la libertad de expresión son de interpretación estricta; los límites de la libertad de expresión son más amplios respecto de un político que de un ciudadano ordinario: a diferencia de éste, el político se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos por parte de periodistas y ciudadanos y, por tanto, debe mostrar un mayor grado de tolerancia a la crítica; la libertad de expresión en el campo de la crítica política no es ilimitada: puede sancionarse toda forma de expresión que propague, aliente, promueva o justifique el odio fundado sobre la intolerancia, pero, eso sí, siempre que sea de modo proporcionado a la finalidad legítima que persiga; en este contexto, una pena de prisión por una crítica política sólo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales si la crítica exhorta a la violencia o al discurso del odio; en fin, no puede otorgarse un privilegio de protección especial al Jefe del Estado respecto de la información y la crítica política.

Aplicados estos principios al caso de la quema de las fotos, el Tribunal concluye que la condena penal efectuada viola el artículo 10 del Convenio de Roma, donde se recoge la libertad de expresión. Lo que los demandantes llevaban a cabo era una crítica política y no personal de la monarquía en general y de la española en particular. El Tribunal considera que no hay discurso de odio, sino expresión de ideas chocantes, hirientes o molestas: “es una de esas escenificaciones provocadoras que se utilizan a veces para atraer la atención de los medios de comunicación y que no van más allá del recurso a una cierta dosis de provocación permitida para transmitir un mensaje crítico bajo el ángulo de la libertad de expresión” (párrafo 38). Además, el TEDH entiende que ese acto no incita a la violencia ni a cometer delitos contra el Rey. Se trataría de un acto simbólico de protesta. Por eso, la condena penal lesiona la libertad de crítica política de los demandantes y es desproporcionada.

De igual manera, el TEDH condena a España en otra sentencia, la del caso Erkizia Almandoz contra España, de 22 de junio de 2021, sosteniendo no tiene nada que ver con el discurso del odio. Para determinar si ha habido discurso del odio, hay que tener en cuenta una serie de factores, que aparecen de forma sistemática, entre otros, en el asunto Perinçek c. Suiza: i.

Si las declaraciones se hicieron en un contexto político o social tenso. Si este es el caso, el Tribunal generalmente acepta que alguna forma de injerencia con tales declaraciones puede estar justificada. ii. La cuestión de si el discurso, debidamente interpretado y evaluado en su contexto inmediato o más amplio, puede considerarse un llamamiento directo o indirecto a la violencia o una justificación de la violencia, el odio o la intolerancia. Al considerar esta cuestión, el Tribunal es especialmente sensible con las declaraciones categóricas que atacan o denigran a colectivos enteros, ya sean étnicos, religiosos o de otro tipo. iii. El Tribunal también tiene en cuenta la forma en que se hicieron las declaraciones y su capacidad -directa o indirecta- de causar daño.

En cuanto al primero de los criterios, el Tribunal constata que es así, las declaraciones se realizaron en un contexto político y social tenso. En cuanto al segundo criterio, el Tribunal considera que “si bien el demandante había participado como orador principal en un acto celebrado para rendir homenaje a un miembro reconocido de la organización terrorista ETA y elogiarlo, el discurso en su conjunto no había abogado por el uso de la violencia ni la resistencia armada, ya sea directa o indirectamente”.
Así, “el demandante había recomendado explícitamente que la gente tomara el camino más adecuado hacia un escenario democrático. Incluso si algunas de las expresiones utilizadas por el demandante pudieran haber sido consideradas ambiguas, no había razón, en opinión del Tribunal, para concluir que el demandante había tenido la intención de incitar a las personas a recurrir a la violencia, tolerando y alabando la violencia terrorista”.

El Tribunal también señala que el demandante “no había organizado el acto ni se había encargado de proyectar las fotografías de los miembros de ETA enmascarados”. Así, el Tribunal sostiene que “el mero hecho de que el demandante hubiera participado en este evento no podía considerarse en sí mismo como un llamamiento al uso de la violencia o como una manifestación de discurso de odio”.

Por último, en cuanto al tercer criterio que caracteriza el discurso de odio, “a saber, la formulación de los comentarios y su capacidad directa o indirecta de tener consecuencias perjudiciales”, el Tribunal observó “que las declaraciones del demandante habían sido pronunciadas en el marco de un acto al que asistieron simpatizantes del movimiento separatista vasco, y en las circunstancias particulares del caso, que la forma en que el demandante había formulado sus palabras no había tenido evidentemente el objetivo de producir consecuencias negativas”.

El Tribunal de Estrasburgo concluye (par. 48) que “a la vista de las circunstancias que rodearon el acto en cuestión, el discurso del demandante no supuso un “discurso del odio”. Aunque el discurso se pronunció en el marco de un acto de homenaje a un miembro de la organización terrorista ETA, el Tribunal no puede concluir que el demandante tratara de justificar actos terroristas o de enaltecer el terrorismo. Por el contrario, de las palabras del demandante se desprende que abogaba por la reflexión para emprender una nueva vía democrática. El Tribunal es muy consciente de que, en el momento de los hechos, la violencia terrorista de ETA era todavía una dura realidad (véanse los párrafos 18 y 19 supra). Sin embargo, este factor no puede justificar la condena del demandante, que fue considerado responsable de todos los actos realizados en relación con el homenaje de Argala”. En definitiva,” la injerencia de las autoridades públicas en el derecho a la libertad de expresión del demandante no puede calificarse de “necesaria en una sociedad democrática”, por lo que se produjo una violación del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Conforme a la jurisprudencia del TEDH, el discurso del odio puede ser un límite válido a la libertad de expresión, pero para poder apreciar que existe ese tipo de discurso deben considerarse una serie de elementos, como los que hemos expuesto, singularmente que se haya dado o no un impacto de difusión pública (en algunas Sentencias, el Tribunal de Estrasburgo no consideró que fuera relevante ese impacto: presentación de un libro ante 150 personas –caso Temel v. Turquía, 2011- o participación en actos conmemorativos –caso Gerger v. Turquía, 1999); si los hechos concretos que se valoran tuvieron relación con algún acto terrorista o un contexto de violencia que pudiera haber sido inducido por ese discurso, para lo cual habría que analizar expresiones concretas del orador; la condición de representante público del orador (en ese caso, tendría un margen más amplio de libertad de expresión, caso Otegui v. España, 2011), o si el autor pertenece o no o ha sido condenado por pertenecer a la organización terrorista (caso Hogefeld v. Alemania, 2000).

5. Los delitos a los que puede dar lugar el discurso del odio.

Como hemos dicho ya, del discurso de odio podrían derivarse distintas acciones, más o menos graves o violentas, que no siempre encajarían dentro de los supuestos de “delitos de odio”, sino que a veces podrían tratarse de otros tipos penales. Así, en el Código Penal español, es el artículo 510 el que más específicamente regula los delitos de odio, aunque también pueden considerarse los arts. 511 y 512. La redacción de estos artículos se adaptó a las exigencias europeas (tanto del Consejo de Europa¹⁰ como de la Unión Europea¹¹), detallando mucho mejor las distintas actividades que podrían considerarse dentro de ese tipo penal.

Pero hay muchos otros artículos del Código Penal que se refieren a diferentes delitos que pueden estar en conexión con un discurso del odio, pero que corresponden a tipos penales diferentes. Todo lo más, podría considerarse el odio como agravante por motivo discriminatorio del art. 22. 4ª. del Código Penal, como sugiere la Fiscalía General del Estado en su Circular sobre la aplicación del art. 510 del mismo Código¹². Me refiero, por ejemplo, a los siguientes: Delitos de lesiones (arts. 147 y ss.), amenazas (169 y ss.), coacciones (172 y ss.). Delitos contra el honor (calumnia, injuria). Delitos contra la Administración de Justicia (arts. 446 y ss., donde se regulan la acusación y denuncia falsas, simulación de delito, falso testimonio, obstrucción a la justicia). Delitos contra la Constitución (contra las Instituciones del Estado, arts. 492 y ss., contra la Corona, arts. 486 y ss.). De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos, arts. 510-528). Precisamente en este capítulo se sitúa el mencionado art. 510, el 510 bis, el 511 y el 512, que son los que concretan distintos delitos de odio. Delitos contra el orden público, donde se enmarcan los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia (arts. 550-556). De los desórdenes públicos (actuar con violencia contra personas y cosas. Delitos de terrorismo (singularmente nos interesa el art. 578, delito de enaltecimiento del terrorismo).

No obstante, algunos autores defienden que todos los delitos que tienen entre sus elementos de origen la motivación provocada por el odio, podrían considerarse diferentes manifestaciones de delito de odio. Así, Quesada sostiene que las disposiciones penales que tienen por objeto proteger determinadas señas de identidad personal (raza, real o percibida, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el color, la religión, el sexo, la edad, la discapacidad intelectual o física, la orientación sexual u otro factor similar) deberían “ser incluidas dentro de la categoría genérica de delitos de odio siempre que, como hemos dicho, la posesión de la misma haya sido la causa motivadora de la comisión del tipo delictivo”. Y lo fundamenta en que “la finalidad que persigue este tipo de delitos es la de humillar y vejar a la víctima, creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido”¹³. Particularmente me convencen más los argumentos de F. Rey, creo que los delitos de odio son los que se recogen expresamente en la normativa penal, y lo demás son otros tipos penales, a los cuales, en todo caso, puede aplicarse la circunstancia agravante correspondiente.