Por una aplicación universal de la carta

Josu de Miguel Bárcena Profesor titular de derecho constitucional, Universidad de Cantabria

RESUMEN EJECUTIVO

La siguiente propuesta tiene como objetivo presentar una interpretación del derecho constitucional europeo –integrado por los Tratados comunitarios y las Normas Fundamentales de los Estados miembros- que permita una aplicación universal de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en determinadas situaciones de riesgo sistémico para la democracia y el Estado de Derecho.

Por lo tanto, hay que partir de una premisa irrenunciable: salvo reforma de los Tratados, es importante afirmar la operatividad del art. 51 de la Carta, que circunscribe la aplicación de los derechos fundamentales a los actos de las instituciones comunitarias o a las decisiones de los Estados miembros en desarrollo de aquellos.
Fuera de la influencia del derecho de la Unión, son los tribunales nacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos los que tienen que resolver las posibles violaciones de derechos fundamentales producidas por actos puramente internos de los Estados miembros. Se trata de confirmar y respetar el principio de confianza mutua entre sistemas constitucionales.

En la última década es palpable la aparición de fenómenos políticos en sede nacional que vienen a desafiar el concepto y lenguaje compartido sobre la democracia. Ya no es la Unión la que se presenta como una amenaza para las democracias nacionales, sino que son los Estados miembros los que desarrollan acciones normativas sistémicas que ponen en entredicho el Estado de Derecho, la separación de poderes y la protección de diversas minorías.

Esta nueva realidad ha impulsado a las instituciones comunitarias a ampliar el rango de acción de la Unión en defensa de la democracia cuando se trata, en particular, de proteger lo que se conoce como “marco del Estado de Derecho”. Pues bien, este rango de actuación debe de ser ampliado a la defensa concreta –y no meramente genérica- de los derechos fundamentales, cuando están en peligro los valores reconocidos constitucionalmente en el art. 2 TUE.

En tal sentido, se propone innovar una acción jurisdiccional concreta y excepcional que permita a los ciudadanos de los Estados miembros recurrir al contenido esencial de los derechos fundamentales de la Carta –en particular aquellos que garantizan la libertad personal y el proceso democrático- cuando estemos ante actos internos, sin conexión necesaria con el derecho de la Unión y en el contexto de ataques o riesgos sistémicos para los valores reconocidos en el art. 2 TUE.

Para ello, se afirma que hay un vínculo normativo entre el art. 2 TUE y el art. 51 de la Carta, que permitiría una relativización del enfoque territorial y competencial de los derechos fundamentales de la Unión. Ese vínculo sería el estatuto de ciudadanía creado por el art. 20 TUE, que incorporaría no solo unas determinadas facultades previstas en los Tratados, sino el conjunto de derechos fundamentales previstos en la Carta. Se propone, en tal sentido, utilizar la ciudadanía, como ha ocurrido en otros procesos históricos y comparados de federalismo, para releer puntualmente el catálogo de derechos nacional a partir del contenido previsto en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Y en tal consideración, se llevan a cabo los siguientes fundamentos argumentales y propuestas prácticas.

FUNDAMENTOS

La Unión Europea (en adelante la Unión) es una comunidad política regida por una forma particular de constitucionalismo. Sus poderes están limitados por un tipo de derecho primario que crea instituciones, asigna funciones normativas, ejecutivas y judiciales y reparte competencias entre los Estados miembros y la propia organización supranacional. Hay pocas dudas doctrinales al respecto. Por lo tanto, para la propuesta aquí realizada, conviene alejarse de un canon internacional que resulta complementario, aunque no determinante cuando se trata de evaluar la relación entre la Unión y los Estados en lo referido al Estado de Derecho y la democracia.
La relación entre la Unión y la democracia ha resultado hasta hace pocas fechas paradójica: la mayor parte de los estudios resaltaban hasta la entrada de 2010 que su sistema político era insuficientemente representativo y burocrático, afirmándose que su inclinación por el mercado único socavaba el Estado del bienestar nacional. En la última década puede constatarse una degradación democrática en algunos Estados miembros, observándose violaciones de derechos fundamentales, atentados contra la separación de poderes y regulaciones que afectan los intereses de diversas minorías. Al margen de que pueda ser un problema sistémico o no, el activismo mostrado por las instituciones comunitarias -en particular, la Comisión y el Parlamento Europeo- revela que la concepción axiológica y procedimental de la Unión tiene rasgos de democracia militante.
Efectivamente, por democracia militante no hay que entender un sistema político que obligue a asumir determinadas ideologías o parámetros programáticos, sino un conjunto de normas constitucionales y legales que protegen a los ciudadanos de posibles abusos de derecho de sujetos públicos o privados. Es palpable que la Unión cuenta con un conjunto de valores comunes a todos los Estados miembros (art. 2 TUE): dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Pues bien, para hacer valer y proteger esos valores, esa homogeneidad constitucional, la Unión tiene a su vez diversas herramientas jurídicas y políticas.
En términos constitucionales, sobresale el art. 7 TUE. Dividido en una fase preventiva y en otra sancionadora, estamos ante un mecanismo muy complejo para evitar que los Estados miembros entren en riesgo de violar o violen el contenido material del art. 2 TUE. Concebido como herramienta de último recurso, el art. 7 TUE presenta dos tipos de problemas, uno jurídico y otro político: en el plano jurídico, estamos ante un procedimiento sin desarrollar normativamente, con unos umbrales decisorios muy altos -incluida la unanimidad al comienzo de la segunda fase- y con un protagonismo aún sin aclarar de las distintas instituciones de la Unión. En lo político, el actual proceso abierto a Polonia y Hungría, por la reforma del poder judicial y diversas legislaciones que atentarían contra determinadas minorías, respectivamente, estaría demostrando el carácter aleatorio de su aplicación como consecuencia de la guerra en Ucrania.
Como consecuencia de todo ello, la Unión ha abierto otras vías menos invasivas para procurar proteger los valores del art. 2 TUE. En tal sentido, en el año 2014 la Comisión lanzó una propuesta para reforzar constantemente el marco del Estado de Derecho comunitario. Dicho marco busca examinar y detectar las fallas de los Estados miembros en lo referido al principio de legalidad, la seguridad jurídica, la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, la independencia judicial, la igualdad ante la ley y, por último, la tutela judicial efectiva, lo que incluye “el respeto de los derechos fundamentales”. Desde el año 2019, la Comisión, a través de un diálogo que incluye a las autoridades de los Estados miembros, la sociedad civil, el conocimiento experto y otras organizaciones internacionales (por ejemplo, el Consejo de Europa), elabora anualmente un informe por país que, de hallar problemas en el funcionamiento del Estado de Derecho y la democracia, propone reformas legales y puede usar en última instancia el recurso por incumplimiento del art. 258 TFUE, involucrando al Tribunal de Justicia. Asimismo, el círculo se cierra con la innovación de un
Reglamento que condiciona el acceso a los fondos europeos al respeto del Estado de Derecho (siempre que la no observancia afecte a la ejecución de dichos fondos, según ha señalado recientemente el Tribunal de Justicia).
Importante es señalar, a estas alturas, lo siguiente: la protección de los valores del art. 2 TUE, que tienen que ser asumidos por los Estados para acceder a la condición de miembro de la Unión en el contexto del proceso de adhesión del art. 49 TUE, se lleva a cabo en el marco de la aplicación directa o indirecta del derecho comunitario y de aquellos actos puramente internos que no tengan relación con el mismo. Es decir, el respeto del art. 2 TUE y de su contenido es una obligación constitucional de los Estados miembros ante la que no se puede oponer el principio de identidad nacional (art. 4.2 TUE), ni la desconexión material o funcional del derecho interno con respecto al derecho de la Unión. Los Estados miembros tienen la obligación, en todos los planos -también el internacional- de respetar la dignidad humana, la libertad, la democracia, igualdad, el Estado de Derecho y los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías.
Vale recordar, aunque sea sumariamente, la fuente formal de los derechos fundamentales en la Unión. Inicialmente, las Comunidades Europeas no contaban con una carta de derechos incorporada en los Tratados. Pues bien, fruto de un diálogo no siempre fácil con los Tribunales Constitucionales nacionales -en particular, como veremos, los de Italia y Alemania- y mutando el significado de la responsabilidad extracontractual de las Comunidades, el Tribunal de Justicia señaló a partir de la década de 1970 que el derecho comunitario debía respetar los derechos fundamentales contenidos en los principios generales del derecho de la Unión, las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde el Acta Única Europea, la preocupación de las instituciones comunitarias y parte de los Gobiernos nacionales fue incluir un catálogo de derechos propios de la Unión. El Tratado de Lisboa de 2009 terminó así por incorporar la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea elaborada nueve años antes en la Conferencia Intergubernamental de Niza.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea supuso un logro que debe explicarse desde un triple punto de vista. Políticamente, porque además de situar al individuo en la primera línea del proceso de integración, trata de compensar el déficit de legitimidad democrática ante la imposibilidad de aplicar al sistema político comunitario de forma rigurosa la separación de poderes y el principio de responsabilidad política. Históricamente, porque supone la unificación en un mismo documento las distintas generaciones de derechos, lo que incluye algunos derechos nuevos vinculados con la bioética. Y, jurídicamente, porque sus derechos fundamentales acogen simultáneamente una concepción universal y concreta del individuo. No obstante, a estos tres logros hay que añadir una razón de fondo -la de innovar una Carta de Derechos Fundamentales- que el gran público desconoce.
En tal sentido, el motivo por el cual el Tribunal de Justicia construyó de forma pretoriana un mecanismo jurisprudencial de protección de derechos en las Comunidades Europeas ya ha sido apuntado: los Tribunales Constitucionales italiano y en particular alemán aplicaron la tesis de los contralímites al sistema jurídico de la Unión desde mediados de la década de 1960. Esta tesis implicaba que mientras -Solange- las instituciones comunitarias respetaran los derechos fundamentales de las Constituciones nacionales, tales Tribunales se abstendrían de controlar y anular actos de derecho de la Unión o derivados de su aplicación. Como se ha visto recientemente, esta posibilidad no ha sido retirada por parte del Tribunal Constitucional alemán en el marco del gobierno de la economía y su afectación al principio democrático, aunque la incorporación de la Carta al acervo comunitario mediante el Tratado de Lisboa ha rebajado notablemente las tensiones entre sistemas constitucionales.
Como ya hemos dicho, el problema a partir de 2010 es inverso al que tradicionalmente se había venido planteando en la relación entre la Unión, los Estados miembros y los derechos: ya no es la Unión la organización que amenaza los derechos de los ciudadanos a la hora de aplicar derecho comunitario, sino que son los Estados los que potencialmente, como consecuencia de la inestabilidad política y el advenimiento de problemas vinculados al populismo, podrían vulnerar derechos de los nacionales y ciudadanos europeos. ¿Qué puede hacer la Unión en tal supuesto? El art. 7 TUE, el marco del Estado de Derecho y la condicionalidad financiera son instrumentos útiles y necesarios para defender la democracia, pero son excesivamente genéricos y poco expeditivos cuando se trata de proteger de forma concreta los derechos fundamentales de ciudadanos que no cuentan con acciones suficientemente definidas frente a las normas reglamentarias y legislativas de los Estados Miembros que hayan podido lesionar los valores reconocidos en el art. 2 TUE.
Este problema se agrava, al menos teóricamente, porque el art. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión acota su aplicación material a actos de las instituciones comunitarias y normas nacionales que ejecuten el derecho comunitario. De esta manera, nos encontraríamos ante un reto nada despreciable: si cabría una especie de doctrina Solange a la inversa que permitiera en determinados casos aplicar el parámetro de los derechos fundamentales de la Unión a actos puramente internos de los Estados miembros que no respetaran de forma sistémica los derechos fundamentales de las Constituciones nacionales y los valores del art. 2 TUE. En tal sentido, es necesario recordar que cuando las democracias nacionales no se enfrentan a riesgos globales y graves como los aludidos, los Estados miembros cuentan con instrumentos procesales e institucionales bastantes para afrontar las violaciones puntuales de derechos fundamentales: instrumentos a los que hay que añadir, es importante no olvidar, la operatividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Consejo de Europa.
La propuesta de un despliegue puntualmente universal de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión se sostendría en el siguiente argumento: fuera del ámbito de aplicación del art. 51 de la Carta, los Estados miembros retienen la autonomía en cuanto a la protección de los derechos fundamentales hasta tanto pueda ser presumido que estos aseguren el núcleo de tales derechos de acuerdo a los valores del art. 2 TUE. Sin embargo, si se presentara una situación extrema por la que una violación llegara a ser considerada como sistémica y especialmente grave, esta pretensión se vería refutada. En un caso así, los particulares pueden valerse del estatuto de ciudadanía para acudir a los tribunales nacionales o comunitarios a fin de hacer valer sus derechos. Por lo tanto, la noción jurídica que permitiría vincular y equilibrar el art. 2 TUE con el art. 51 de la Carta sería el estatuto de ciudadanía europea entendida como un concepto que abarca no solo las facultades previstas en el art. 20 TFUE, sino los derechos fundamentales previstos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión.
Para reforzar esta propuesta en términos históricos y comparados, no debemos rechazar los planteamientos y el discurrir constitucional de otras experiencias federales de carácter estatal. La Carta de Niza optó por adjetivar los derechos como fundamentales y no propiamente humanos. Frente a esta categoría abstracta, los derechos fundamentales son aquella parte de la libertad natural y moral que los individuos siguen conservando una vez añaden a su estatus jurídico original la pertenencia a una organización política. En el caso norteamericano, la inclusión de las diez enmiendas que reconocían los derechos de los estadounidenses tuvo el propósito no solo de garantizar ciertas expectativas subjetivas, sino de dotar a aquellos de un instrumento de defensa y de control frente a la actuación de los Estados miembros y sus agentes. Tras la Guerra Civil y la declaración constitucional de la indisponibilidad de la ciudadanía común por parte de los Estados (Enmienda no XIII), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos impuso la necesidad de releer la relación entre el ordenamiento federal y los ordenamientos estatales, a través de la Declaración de Derechos incluida en la Constitución en 1790. Comenzaba así un largo proceso de creación de una ciudadanía de los Estados Unidos (incorporación), en el que se producía una unificación
sustantiva del catálogo de derechos de los Estados miembros, en favor del catálogo más general o universal.
La solución norteamericana fue después reconocida explícitamente en otros ordenamientos de matriz federal. Por ejemplo, la Constitución alemana de 1949, en su art. 31, señala que “Todos los alemanes tienen en todos los Länder los mismos derechos y deberes cívicos”. De igual modo, la Constitución española de 1978, en su art. 139.1, establece que “Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”. En los casos aludidos, como en otros, se trata de que los derechos fundamentales, como parte de la Constitución global del Estado compuesto, regional o federal, garanticen una ciudadanía única para todo el Estado e impidan la existencia de interpretaciones parciales que quiebren el conjunto de derechos que da sentido a dicho estatuto jurídico común. De ahí que la unidad de la forma política, como es el caso de la Unión Europea, sea una cuestión de democracia antes que de territorio.
Pese a ello, la interpretación general del art. 51 de la Carta ha tenido un sesgo competencial y, por lo tanto, territorial. Las propuestas más avanzadas en la materia reivindican que el parámetro de los derechos fundamentales de la Unión se aplique en todas aquellas materias que la Unión ostente en condición de competencias exclusivas, compartidas o de coordinación, aunque tales competencias no se hayan llegado a ejercer. Si atendemos a la realidad jurisprudencial, las cosas, en nuestra opinión, distan de estar claras: la Unión debe de ser considerada, como se ha visto con la reacción a la pandemia y la guerra en Ucrania, como un ente público abierto en cuanto a sus políticas y en donde se toman decisiones de gran impacto para la sociedad de acuerdo con la cláusula de poderes implícitos. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la praxis normativa de la Comisión, el Consejo y el Parlamento indican sin el menor atisbo de duda, que las decisiones se toman atendiendo no solo a las competencias, sino a los generosos objetivos enumerados en el art. 3 TUE, entre los que destacan la consecución de la paz, la promoción de los valores europeos y la defensa de los derechos humanos. Por ello, la aplicación de los derechos fundamentales de la Carta puede extenderse puntualmente más allá del rango de competencias formales de la Unión.
En tal sentido, es importante recordar, como apoyo a nuestra propuesta, los amplios ámbitos que el Tribunal de Justicia ha llegado a señalar como propicios para aplicar los derechos fundamentales de la Carta que han ido más allá de la consideración de los Estados como meros ejecutores de obligaciones derivadas directamente del derecho comunitario. En el asunto ORF (C-465/00), el Tribunal extendió la aplicación de los derechos de la Unión a la legislación preexistente de Estados que afectara indirectamente a una directiva comunitaria. En el pronunciamiento ERT (C-245/01), se estableció que las limitaciones nacionales a un derecho o facultad otorgados en virtud del derecho de la Unión deben respetar los derechos fundamentales comunitarios. En la sentencia Åkerberg Fransson C-617/2010, el Tribunal afirmará que su control de la aplicación de los derechos fundamentales va más allá de la aplicación concreta del derecho de la Unión o su desarrollo: basta que el Estado miembro tenga que cumplir una obligación de la Unión (en este caso, la lucha contra el fraude fiscal). Es decir, para que la Carta opere y actúe el Tribunal de Justicia como órgano de garantía, no es necesario en la actualidad que estemos ante derecho nacional destinado a la armonización comunitaria o que, siquiera, una disposición comunitaria sea necesaria para construir la norma aplicable al caso que está resolviendo el juez nacional. Esta jurisprudencia avala nuestra interpretación en tanto en cuanto la protección de los valores del art. 2 TUE -entre ellos los derechos fundamentales- es una obligación que el Estado miembro adquiere en el mismo momento de la adhesión a la Unión (art. 49 TUE).
Un último apunte jurisprudencial refrenda la idea de que la Unión es un sistema de pluralismo limitado en el que la protección de derechos fundamentales y humanos opera como un contralímite no solo hacia el interior de los Estados sino también frente al derecho internacional. En los asuntos acumulados C-02/05 y C-415/05 (Kadi), el Tribunal de Justicia, siguiendo la propuesta del Abogado General, rechaza que el ordenamiento jurídico comunitario otorgue valor supra – constitucional a la Carta de Naciones Unidos o a las resoluciones del Consejo de Seguridad que imponían sanciones a particulares por actividades terroristas. Según el Tribunal, la integración de dichas resoluciones en elmarco de la Unión no puede comportar en ningún caso “excepciones a la libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, consagrados como bases de la Unión en el art. 6.1 TUE”. Resultaría incomprensible que las instituciones internacionales debieran cumplir con el núcleo material de valores y principios de la Unión, para lo cual se habilita una acción de ilegalidad frente al Tribunal de Justicia, y no tuvieran que hacerlo los órganos constitucionales o la administración de los Estados miembros.
Por lo tanto, la propuesta aquí planteada consiste en subjetivizar el “respeto de los derechos humanos” en el sentido del art. 2 TUE y ponerlo en manos de los ciudadanos de la Unión y de los tribunales nacionales. Los fines y valores del art. 2 TUE no tienen efecto directo como tales, pero deben guiar la interpretación de otras normas. Así las cosas, las violaciones sistémicas a la esencia de los derechos fundamentales de la Carta, de conformidad con el art. 2 TUE, por parte de cualquier autoridad pública en el espacio jurídico europeo, constituyen violaciones del estatuto de ciudadanía reconocido en el art. 20 TFUE que pueden ser examinadas por los tribunales nacionales en cooperación con el Tribunal de Justicia de la Unión. La ciudadanía europea del art. 20 TFUE no solo presenta un desarrollo notable con respecto a la situación previa al Tratado de Maastricht, donde el particular era considerado un mero factor de producción del mercado común o como beneficiario pasivo, sino que, al situar el sistema constitucional comunitario a la persona en el centro de su actuación, se convierte en la piedra angular de la legitimidad democrática de la Unión (arts. 9 – 11 TUE).
El Tribunal de Justicia ha señalado, a este respecto, que “la vocación del estatuto de ciudadano de la Unión es convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros” (asunto C–184/99). La ciudadanía de la Unión, puede llegar a afirmarse, se ha convertido en la “nueva frontera” del derecho europeo que el Tribunal ha ido expandiendo a pesar de encontrar resistencia por parte de los Estados miembros y otros órganos comunitarios. Una explicación para esta línea jurisprudencial podría ser que el Tribunal, en vista de las múltiples crisis a las que se enfrenta el continente y el mundo, está intentando fortalecer el concepto legal sobre el cual la Unión, en última instancia, se basa. La sentencia Ruiz Zambrano (C-34/09), señaló dos cuestiones de vital importancia para la postura mantenida en este informe: por un lado, los derechos conferidos por la ciudadanía comunitaria deben de ser protegidos en toda situación, aunque no haya elementos transfronterizos que los desafíen. Por otro lado, y esto es más importante, el Tribunal de Justicia señaló que los Estados miembros no pueden realizar actos normativos que impidan el ejercicio de “la esencia de los derechos que les confiere el estatuto de ciudadanos de la Unión”. De este modo, ciudadanía y derechos fundamentales son dos conceptos que se refuerzan mutuamente y que persiguen el mismo objetivo: acercar la Unión a los sujetos particulares.
Sin embargo, cualquier asunto donde estén en juego derechos fundamentales, por mucho que pueda ser catalogado como “inconveniente grave”, no puede presentarse como una vulneración de la “esencia” de la ciudadanía europea. Esta postura sería irreconciliable con el tenor del art. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales. Téngase en cuenta que el Tribunal de Justicia ha hablado de “derechos” de ciudadanía, pero no de “derechos fundamentales” como categoría más amplia que permita vincular ambas nociones de forma clara y distinta. Una violación de un derecho fundamental solamente cae dentro del ámbito del derecho de la Unión y de la “esencia” de aquel si vacía la ciudadanía comunitaria de su contenido práctico en un contexto de grave y sistémico riesgo para la democracia y los valores previstos en el art. 2 TUE. Es decir, fuera de la Carta de Derechos Fundamentales, un ciudadano de la Unión no puede valerse de los derechos fundamentales europeos hasta tanto opere la presunción de que la esencia de los derechos fundamentales de las Constituciones nacionales esté siendo salvaguardada por el Estado miembro en cuestión. Cuando esa presunción sea refutada, la ciudadanía de la Unión entraría en juego para otorgar un derecho subjetivo que permita reclamar estos derechos, de la misma forma que ocurre en otros sistemas federales en los que el catálogo general se impone al catálogo particular.

PROPUESTA DE APLICACIÓN

La propuesta aquí explicada es arriesgada e incluso imaginativa, pero encuentra su fundamento en dos premisas difícilmente cuestionables: por un lado, sin necesidad de entrar en detalles nominales para evitar herir sensibilidades, resulta patente que algunos Estados miembros tienen problemas sistémicos con respecto al Estado de Derecho y la democracia. Baste recordar que en este momento hay dos países comunitarios con procedimientos abiertos en aplicación del art. 7 TUE. Por otro lado, es indudable que la Unión se ha convertido en una especie de garante de los procesos políticos y jurídicos que se desarrollan en los Estados miembros, lo que coloca al sistema global en una nueva etapa del constitucionalismo pluralista. La propuesta de una aplicación universal de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en casos puntuales tiene que considerarse como otro mecanismo que se une a los ya existentes en lo que podría calificarse con todas las cautelas como democracia militante comunitaria.
Ahora bien, su aplicación concreta no deja de ser dificultosa y llena de obstáculos. En este plano surgen tres posibilidades de modificación del ordenamiento jurídico de la Unión que pasamos a describir sumariamente dado que, en gran medida, la puesta en práctica de la propuesta depende de la política y del nivel de consenso que sea capaz de generar la esfera pública continental, las instituciones comunitarias y los Gobiernos de los Estados miembros.

a) Reforma de los Tratados (art. 48 TUE). La reforma del derecho primario en una Conferencia Intergubernamental o Convención sería la fórmula más adecuada, mediante la modificación del contenido o eliminación del art. 51 de la Carta con el objetivo de que los derechos fundamentales dejaran de tener una dimensión territorial o competencial. Otra posibilidad sería incluir en la Carta una cláusula de inderogabilidad de determinados derechos fundamentales por parte de los Estados miembros, como en la actualidad hace el art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El momento histórico del proceso de integración invita a cierto pesimismo como consecuencia de la alta división política y geoestratégica y los tradicionales temores nacionales al efecto expansivo de los derechos en el marco del federalismo. Sin embargo, no debiera olvidarse que la reciente Conferencia sobre el Futuro de Europa, en su propuesta no 25 (Estado de Derecho, valores democráticos e identidad europea), señalaba enfáticamente que la Carta de Derechos Fundamentales “debe hacerse más aplicable y ejecutable universalmente” (cursivas nuestras).
b) La segunda posibilidad consiste en que los órganos de la Unión legislen al respecto. Se trata, como hemos señalado, de subjetivizar la obligación de respetar los derechos humanos y fundamentales contenida en el art. 2 TUE, mediante la provisión de una acción procesal a nivel nacional que prevea la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, los ciudadanos de la Unión puedan hacer uso de la Carta para corregir posibles violaciones graves de derechos fundamentales por parte de los Estados miembros, que afecten a la libertad más básica y al proceso democrático. La fórmula más adecuada sería el uso de una directiva, aunque no hay que descartar la utilización complementaria de un reglamento. Las normas de la Unión deberían abordar, aunque sea tangencialmente, los conceptos de “contenido esencial” (art. 53 de la Carta), “presunción de constitucionalidad” de los actos nacionales y “riesgo sistémico” para los derechos fundamentales, así como el papel de las instituciones comunitarias en todo el procedimiento. La adecuación de esta iniciativa a los Tratados, desde un punto de vista competencial, está, nos parece, fuera de toda duda. Al respecto, cabe recordar que el art. 82 TFUE –cooperación judicial en materia penal- ha servido en la última década para construir a nivel comunitario y nacional un proceso debido homogéneo en lo que respecta a la presunción de inocencia, la información de detenido, la interpretación y traducción de los procedimientos penales o el derecho a la asistencia letrada. Como ha 7 señalado la Comisión, la protección del marco del Estado de Derecho es un ámbito que afecta de lleno a la Unión porque esta se configura, desde sus inicios, como una Comunidad de Derecho con reconocimiento explícito en los objetivos y los valores expresados en los Tratados comunitarios. Por lo demás, aunque no se recuerda lo suficiente, el art. 54 de la Carta prohíbe el abuso de derecho, es decir, los actos privados o públicos tendentes a destruir los derechos fundamentales y la democracia.
c) La tercera posibilidad hace referencia a la interpretación jurisprudencial. Los debates institucionales, las discusiones académicas y el diálogo entre jueces pueden impulsar de manera informal por parte de los tribunales nacionales, en cooperación con el Tribunal de Justicia, una interpretación constitucional que permita ir incorporando el contenido esencial de los derechos fundamentales de la Carta a los derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados miembros. Esta es una posibilidad real porque la mayor parte de los grandes avances en lo relativo a la construcción de principios de ordenación entre sistemas jurídicos (efecto directo y primacía) ha venido de actuaciones pretorianas por parte del Tribunal de Justicia en diálogo con los tribunales de los Estados miembros. Considérese que los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros, entre ellos el alemán, el italiano, el francés o el español, han innovado sin asidero constitucional formal una teoría de los contralímites que permitiría a los particulares recurrir en amparo siempre que consideren que la Unión pueda vulnerar, de forma extraordinaria y puntual, alguno de los principios fundamentales que dan sentido a las Constituciones nacionales: la democracia, la estatalidad, el Estado de Derecho o los derechos fundamentales. No encontramos argumentos jurídicos sólidos que impidan que este planteamiento no pueda darse a la inversa, es decir, desde la Unión hacia los Estados miembros.